대법원은 2022년 12월 29일 선고한 2022도10660 판결에서, 신설된 상습범 처벌규정을 시행 전 행위에 적용하고 이를 공소장변경으로 추가한 원심에 잘못이 있다고 판단했습니다. 원심판결 전부를 파기하고 사건을 수원고등법원에 환송했습니다.

사건 개요

검사는 처음에는 2020년 11월부터 2021년 2월까지의 아동·청소년성착취물 제작행위를 상습범으로 기소했습니다. 이후 항소심에서 2015년부터의 추가 행위를 포함하는 공소장변경을 신청했습니다. 원심은 이를 허가하고 전체를 상습범의 포괄일죄로 보아 유죄로 판단했습니다.

상습 제작행위를 처벌하는 조항은 2020년 6월 2일 신설되어 그날 시행되었습니다. 따라서 추가된 사실에는 그 조항이 생기기 전의 행위도 포함되어 있었습니다.

핵심 쟁점

포괄일죄는 여러 행위를 법적으로 하나의 범죄로 묶어 평가하는 경우를 말합니다. 이 사건에서는 새로운 상습범 규정이 생긴 뒤의 행위와 그 이전 행위를 모두 하나로 묶어 새 규정으로 처벌할 수 있는지가 문제되었습니다.

아울러 검사가 기존 사건의 공소장을 바꾸는 방법으로 과거의 별도 행위까지 재판 대상으로 추가할 수 있는지도 쟁점이었습니다. 공소장변경은 기본적인 사실관계가 동일한 범위에서만 허용됩니다.

법원의 판단

대법원은 단순히 기존 포괄일죄 규정의 표현이나 형량을 바꾼 경우와, 새로운 구성요건을 만들어 포괄일죄로 처벌하는 경우를 구별했습니다. 후자의 경우 새 법 시행 전 행위에는 신설 규정을 적용할 수 없으며 상습범 규정도 마찬가지라고 설명했습니다.

이 사건에서 2015년 2월 28일부터 2020년 5월 31일까지의 제작행위는 신설된 상습범 조항으로 처벌할 수 없고, 행위 당시 법률에 따른 제작죄로 처벌할 수 있을 뿐이라고 보았습니다. 그 이전 부분은 이후의 상습범과 포괄일죄가 아니라 별개 범죄들이 함께 있는 실체적 경합관계에 있다고 판단했습니다.

따라서 이전 부분은 종전 공소사실과 기본적 사실관계가 같다고 볼 수 없어 공소장변경으로 추가할 수 없었습니다. 같은 날의 제작행위와 하나의 행위가 여러 죄에 해당하는 상상적 경합관계에 있는 아동복지법 위반 부분 역시 마찬가지였습니다. 대법원은 개정 규정 이후의 부분만 추가하는 새로운 변경신청이 있어야 하고, 이전 부분은 추가 기소로 다루어야 한다고 설명했습니다.

원심은 전체를 하나의 상습범으로 묶어 새 규정을 적용했고, 다른 공소사실과 함께 하나의 형을 선고했습니다. 이에 대법원은 나머지 상고이유 판단을 생략한 채 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결 전부를 파기환송했습니다.

판결을 읽는 포인트

이 판결은 새 처벌규정을 과거 행위에 소급할 수 있는지와 그 과거 행위를 어떤 절차로 기소해야 하는지를 함께 다룹니다. 반복된 행위라는 이유만으로 새 상습범 규정 아래 모두 묶을 수는 없다는 취지입니다.

시행 전 부분을 이 재판의 대상으로 추가할 수 없다는 판단은 그 행위가 처벌되지 않는다는 뜻이 아닙니다. 대법원은 당시 법률에 따른 처벌 가능성을 전제로 추가 기소가 필요하다고 설명했습니다. 원심 전부가 파기된 것도 하나의 형을 선고한 구조에 따른 것이며, 모든 혐의에 무죄를 선고한 것은 아닙니다.

법원·헌법재판소 공식 공개 자료를 바탕으로 작성한 판례 해설입니다. 소개한 판단은 당시 법령과 해당 사건의 사실관계를 전제로 하며, 구체적인 사안과 현재 법령에 따라 검토 결과가 달라질 수 있습니다.

출처: 대법원 2022도10660 공식 공개 판결문 · 대법원 공식 판례 소개